【摘要】
《機電產品國際招標投標實施辦法（試行）》（商務部令2014年第1號，以下簡稱“1號令”）自2014年4月1日起施行，這是我國機電產品國際招標投標領域的一個里程碑，解決了商務部13號令部分內容與上位法沖突，以及行政備案事項過多等問題，貫徹了嚴格依據上位法以及依法行政的立法原則；同時，在廣泛征求實務界意見的基礎上，1號令力求充分體現機電產品特點與國際招標特色，進一步細化、完善了操作標準。本文結合1號令的立法背景以及面臨的問題，從實務界的視角對1號令的立法思路進行分析。
【關鍵詞】
機電產品國際招標，商務部1號令，立法思路
一、1號令的歷史沿革
外經貿部早在1999年5月1日就已頒布實施《機電產品國際招標管理辦法》（外經貿部1999年1號令），統一規范各類機電產品國際招標項目的管理。
2000年1月1日《招標投標法》開始施行后，外經貿部依據《招標投標法》及時修訂了該《管理辦法》，于2000年11月1日頒布施行《機電產品國際招標投標實施辦法》（外經貿部2000年7號令），其架構已接近實施細則，并隨后于2001年陸續發布了《關于在‘中國國際招標網’開展國際招標業務的通知》、《機電產品國際招標評審專家聘用管理辦法》、《機電產品國際招標評標結果公示及質疑投訴辦法》以及《機電產品國際招標評審專家網上隨機抽取辦法》等配套制度。
2004年12月1日，商務部再次頒布施行《機電產品國際招標投標實施辦法》（商務部2004年13號令，以下簡稱“13號令”），進一步更新、完善了7號令的各項規定，并將上述配套制度的相關規定一并融入到13號令中。13號令共計10章69條，成為比較全面、完整的規范機電產品國際招標投標活動的部門規章。
2007年10月10日，商務部機電和科技產業司發布《關于進一步規范機電產品國際招投標活動有關問題的通知》（商產發[2007]395號，以下簡稱“395號文”），針對13號令施行近3年的實際情況，進一步細化了13號令各項規定的認定標準。
2012年2月1日，國務院頒布實施《招標投標法實施條例》（以下簡稱“《實施條例》”）后，商務部嚴格對照上位法，同步啟動13號令修訂工作，于2014年2月21日發布《機電產品國際招標投標實施辦法（試行）》（商務部2014年1號令），并于4月1日開始施行。
二、 13號令存在的主要問題
13號令施行近10年期間，對推動機電產品國際招標事業的發展，以及規范機電產品國際招標投標活動都起到了重要作用。但是，不可否認的是，13號令的部分法條與上位法存在明顯的沖突；13號令中關于行政備案的事項規定過多，缺少上位法依據；此外，部分條款存在明顯瑕疵，或者需要進一步細化認定標準。
（一）部分法條與上位法存在沖突
13號令與《招標投標法》以及《實施條例》等上位法的沖突主要表現在以下幾個方面：
1.關于招投標活動當事人的主體定位。
13號令有多個法條對招標機構的義務和活動進行了具體明確的規定。如13號令第32條第1款“招標機構應當按照招標公告規定的時間、地點進行開標。開標時，應當邀請招標人、投標人及有關人員參加?！迸c《招標投標法》第35條“開標由招標人主持，邀請所有投標人參加。”不一致；又如13號令第54條“招標機構憑《評標結果備案通知》向中標人發出中標通知書”與《招標投標法》第45條“ 中標人確定后，招標人應當向中標人發出中標通知書”不一致。
從法理上講，招標人與招標機構是委托代理關系，招標機構承辦招標項目的權利和義務應當由雙方的委托代理合同來約定。例如：招標人可以自行發出中標通知書，也可以在委托代理合同中委托招標機構發出中標通知書。如果部門規章對招標機構的具體義務和活動作出過多的強制性規定，顯然是不夠妥當的。
1號令遵從了《實施條例》“招標代理機構代理招標業務，應當遵守招標投標法和本條例關于招標人的規定”之原則，糾正了13號令中對招標機構的失當定位。
2.關于評標委員會的人員組成。
評標由招標人依法組建的評標委員會負責，因此評標委員會的人員組成是評標工作的核心問題。《招標投標法》第37條規定“評標由招標人依法組建的評標委員會負責。依法必須進行招標的項目，其評標委員會由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成，成員人數為五人以上單數，其中技術、經濟等方面的專家不得少于成員總數的三分之二”；而13號令第33條規定“評標由依照本辦法組建的評標委員會負責。評標委員會由具有高級職稱或同等專業水平的技術、經濟等相關領域專家、招標人和招標機構代表等五人以上單數組成，其中技術、經濟等方面專家人數不得少于成員總數的三分之二”，實際上是強制規定招標機構的代表應當進入評標委員會，但這一規定于法無據。在實踐中，一般項目的評標委員會成員為5人時，如果招標人與招標機構均有代表參加，則專家人數只能有3人，僅占五分之三比例，少于《招標投標法》不少于三分之二比例的規定，這給實務操作帶來了困擾。1號令修改了13號令第33條，使評標委員會的人員組成規定與上位法一致。
3.關于重要的法定時限
（1）關于招標文件發售時間
13號令第27條第2款“招標文件的公告期即招標文件的發售期，自招標文件公告之日起至投標截止日止，不得少于二十日”強制招標人在投標截止時間前均必須受理潛在投標人購買招標文件，片面地強調潛在投標人獲取招標文件的權利，未與招標人在實務操作中的管理便利達成平衡?！秾嵤l例》第17條“依法必須進行招標的項目提交資格預審申請文件的時間，自資格預審文件停止發售之日起不得少于5日”既保證了招標的公開性以及潛在投標人的權利，又充分考量了招標人的管理便利。1號令基本遵循了《實施條例》的規定，將招標文件發售最短期限改為5個工作日。
（2）關于評標結果公示期
13號令第41條“在評標結束后，招標機構應當在招標網進行評標結果公示，公示期為七日”與《實施條例》第54條第1款“依法必須進行招標的項目，招標人應當自收到評標報告之日起3日內公示中標候選人，公示期不得少于3日”規定不一致。1號令遵從了《實施條例》的規定。
（3）關于行政監督部門受理及處理投訴的時限
13號令沒有對行政監督部門受理及處理投訴的時限作出規定?！秾嵤l例》第61條第2款規定“行政監督部門應當自收到投訴之日起3個工作日內決定是否受理投訴，并自受理投訴之日起30個工作日內作出書面處理決定；需要檢驗、檢測、鑒定、專家評審的，所需時間不計算在內”。1號令依據《實施條例》對行政監督部門受理及處理投訴規定了法定時限。
4.關于投標人不足3家時的適用程序
395號文第11條“對于利用國內資金機電產品國際招標項目，當投標截止時間到達時，投標人少于三個的應當立即停止開標或評標。招標機構應當發布開標時間交更公告，第一次投標截止日與變更公告注明的第二次投標截止日間隔不得少于七日”與《實施條例》第44條第2款“投標人少于3個的，不得開標；招標人應當重新招標”的規定相沖突。1號令廢止了投標人少于三個時招標人可將投標截止時間順延七日的規定，嚴格遵從《實施條例》的相關規定。
5.關于定標原則與評標報告
13號令第35條第2款“采用最低評標價法評標的，在商務、技術條款均滿足招標文件要求時，評標價格最低者為推薦中標人；采用綜合評價法評標的，綜合得分最高者為推薦中標人”沒有提及中標候選人的概念，實際上是要求評標委員會直接推薦1家中標人，這與《實施條例》第53條第1款“評標完成后，評標委員會應當向招標人提交書面評標報告和中標候選人名單。中標候選人應當不超過3個，并標明排序” 以及第55條“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人”的定標原則不一致。1號令遵從了《實施條例》的規定，明確了評標委員會負責推薦中標候選人，招標人最終依法定標的法定原則。
13號令規定評標報告由招標人和招標機構共同簽章，并在評標結果公示期內報送行政監督部門備案，則是沒有區分評標委員會編制并提交招標人的“評標報告”與招標人在定標后編制并提交行政監督部門的“評標情況的報告”。1號令第72條“依法必須進行招標的項目，中標人確定后，招標人應當在中標結果公告后20日內向中標人發出中標通知書，并在中標結果公告后15日內將評標情況的報告提交至相應的主管部門”修正了13號令的上述規定，遵從了《招標投標法》第47條“依法必須進行招標的項目，招標人應當自確定中標人之日起十五日內，向有關行政監督部門提交招標投標情況的書面報告”的規定。
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